https://mp.weixin.qq.com/s?__biz ... e4O&wx_header=1
冯雪薇专文 || 依法治国与宗教事务条例修订：继续强化管制还是走向宗教宽容？
原创 2017-01-12 冯雪薇律师 香柏领导力
■ 作者：冯雪薇律师
作者简介：锦天城律师事务所WTO法高级顾问；曾任国务院法制办副司长，参加了中国加入世界贸易组织议定书和工作组报告书的多边谈判，经历了入世前后中国国内相关法律法规和规章的修改工作；迄今为止WTO秘书处法律事务司唯一一位中国籍律师；代理多起WTO官司， 被称为中国WTO争端案件的“守门员”，“她为我们中国的案件把关” 。
■ 文章来源：香柏原创精品文章
■ 本文仅代表作者的观点，不代表香柏立场。
The Prayer
Céline Dion;Andrea Bocelli - The Collector's Series Volume One
摘要
本文首先给出几个在宗教信仰管理实践中的案例，据此探讨宗教法或者条例修改需要做哪些现行调整，立法的宗旨和调整方向应该是从“国家控制”朝向“宗教宽容”，还是相反。
本文借鉴西方各国在宗教政策方面演进的历史经验，以及“宗教宽容”的经典分析，再结合我国十八届四中全会制定的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的方向，提出我国的宗教法也应当朝着“宗教宽容”而不是“国家控制”的精神变革创新，才有利于简政放权、服务群众以及真正落实十八届四中全会依法治国的精神理念，推进中国的文明崛起！
同时，对于以宗教名义进行恐怖活动的，我国现有的反恐法和国家安全法律制度完全可以对其进行依法惩处，而宗教法或条例并不能解决此类问题。对于本文的学术探讨，欢迎专家、学者进一步研讨、商榷！
Text 正文
教会主体资格合法化和登记制度改革
实际问题案例：
某教会弟兄姐妹用教会的奉献款买了300平米两套房产作为教会活动用房产，首付款50%，另50%采取按揭贷款支付。首付款来自教会以前的奉献，贷款靠教会目前的自由奉献支付。但是，教会是家庭教会，和三自教会没有关系，房产只能以教会两位弟兄姐妹名义购买。因为教会没有登记，所以没有可以买房的法律人格。据了解，全国迄今为止竟然没有一个家庭教会实现合法登记，也就是说，全国没有一个家庭教会在民政部登记为合法的社团法人。这是我作为律师曾经被昆明家庭教会咨询的一个实际问题。
问题：如果用教会两位弟兄姐妹的名字登记，将来的产权属于谁？怎么能保证房产权是教会所有而不是由个人所有？如果教会在民政部门登记为社团法人，当然是应该属于教会这个社团法人。而宗教局发的宗教场所许可证不具有法律人格，即使发了场所许可，也无法用来代表教会与这两位弟兄姐妹个人签合同。只有经过登记后的社团法人的身份，使得教会能具有社团法人地位，用这个法律人格才能与其他民事主体进行正常的民事活动。比如非营利性慈善捐赠活动，买卖租赁活动，雇佣活动（支付工资，按照劳动法提供员工社会保障）。现在，如果教会已经登记为社团法人，用个人名义为教会购买的房产就可以通过该房产的所有者个人与教会这个社团法人签订赠与合同的方式捐赠给教会使用，这样可实现未来房产所有权转移到真正的所有者——教会这个社团法人的名下。
因为教会没有进行社团法人登记，没有法人资格，暂时就无法做成这件使出资的家庭教会拥有合法房产权利的事情。教会普遍反映登记难，说明了我们目前宗教事务条例和社团登记条例共同规定的教会在宗教部门和民政部门进行双重登记的制度没有达到方便教会合法登记的功能。我们来看看目前的登记制度有哪些方面可以继续改善。
双重登记制度给登记行为带来阻碍
按照目前法律，我们来分析一下现行的登记制度出了什么问题。教会按照现行的《宗教事务条例》首先要（1）申请宗教场所许可证，然后要（2）进行社团法人登记。就是说，双重登记，涉及到宗教行政部门以及民政部门。
1
申请《宗教活动场所登记证》
申请宗教场所登记许可是2005年国务院宗教事务管理局出台的《宗教活动场所设立审批和登记办法》规定的。看题目就知道这个登记是需要宗教部门“审批”的。按照《办法》第五条和第九条，教会活动场所在筹建时就要提供材料，包括教会教职人员和信教公民的户籍身份材料、教职身份证明、筹备组成员基本情况、必要的资金证明、拟设立地点，以及需要提供的其他材料。对于租借房屋活动的，也需要提供消防安全验收合格证明以及一年期以上的使用权证明。这个文件是政府部门（宗教事务管理局）的规章，按照《行政许可法》第十六条：“规章可以在上位法设定的行政许可事项的范围内，对实施该行政许可做出具体规定”，但是规章“不得增设违反上位法的其他条件”。
《办法》的上位法是2004年的《宗教事务条例》，其中第十四条规定了审批宗教活动场所的条件：“（一）设立宗旨不违反第三、四条的规定；（二）当地信教公民有经常进行集体宗教活动的需要；（三）有拟主持宗教活动的宗教教职人员或符合本宗教规定的其他人员；（四）有必要的资金；（五）布局合理，不妨碍周围单位和居民的正常生活”。那么，只要符合这几点，宗教部门就应当批准筹建宗教活动场所并予以登记。第十五条说，宗教部门应当在30日内进行审核，对于符合条件的予以登记，并发给《宗教活动场所登记证》。
但《办法》在细节要求上超越了《条例》的规定，《办法》第五条（六）款要求提供“需要提供的其他材料”，第九条（五）款对于租借地点的教会要求提供“消防安全验收合格证明以及一年期以上的使用权证明”，都是违反了上位法《条例》第十四条的审批条件规定。并且违反了《行政许可法》第十六条关于“规章不得增设违反上位法的其他条件”的规定。从这里看出具体的行政管理部门是非常容易超越法律和行政法规的授权来使用自己手中的审批权力的。因此在宗教立法中应当考虑到这一现实问题，防止行政部门过度干预或者越权违法行使权力的倾向。
2
进行社团法人登记
社团法人登记《宗教事务条例》第六条要求“宗教团体的成立、变更和注销，应当依照《社会团体登记管理条例》的规定办理登记”。而社团条例第三条规定一些特殊社会团体包括慈善组织可以不经审批直接登记。除此之外“成立前款规定以外的社会团体，以及法律、行政法规和国家规定必须有业务主管单位的全国性行业商业协会，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记”。
如果宗教组织社团法人的登记不列入直接登记的社会团体之内，显然就应当事前由业务主管部门“宗教行政部门”进行审批。这里的审批按照《行政许可法》第二条的定义就是行政许可。但是，究竟审批的程序和条件是什么？在新的送审稿中并没有规定宗教部门进行这种事前行政审批的程序和条件，相反，送审稿的第七条规定“宗教社团的成立变更和注销，应当依照国家社会团体管理的有关规定办理登记”。这就产生了体系上的荒谬结果：社团登记条例说，宗教组织需要登记前审批；而宗教条例却没有规定说宗教部门要进行事前审批，以及按照哪些条件、如何进行审批。
根据这种情况，最好的方法是《社团登记管理条例》修订以后不再把宗教组织登记列为需要事前审批的组织之内，否则会违反《行政许可法》第五条的规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”。这样，社团登记条例和宗教条例修订以后，有法律体系内部的协调性，且都不违反《行政许可法》的规定。
3
结论：登记制度的失灵
按照目前的旧法情况，旧的《宗教事务条例》没有规定如何在社团登记之前进行事前审批，条件、标准、程序一概没有，教会到民政部门进行社团法人登记时，民政部门说，我们需要宗教部门的事前审批。但是法律法规都没有规定这个事前审批的条件是什么？准备什么材料？向谁去申请？程序如何？完全没有可操作性。有的家庭教会真的去申请了，宗教部门的官员没有法律依据，并不知道如何受理。有的教会反映，当地宗教行政部门要求家庭教会加入三自教会的体系，这种审批完全是随意性质的，没有法律制度特有的确定性、稳定性和安全可预测性的保障，不符合行政法基本原则。总之这是一个有很大漏洞、使得宗教组织社团法人登记无法操作的制度，让教会无法实现合法登记。这正应该是目前宗教条例或者宗教法最需要加以明确的问题。只有去掉这样的事前审批规定，同时修改早已过时的社团登记管理条例第三条，才能使得整个宗教组织社团法人登记制度能够真正运作起来，否则，目前的宗教组织社团法人登记制度就是一个既违反《行政许可法》规定，又造成体系矛盾、法治不统一的怪胎。
未来需要对现制度进行更新改革，
朝着便民方向发展
目前情况，登记制度运作失灵，很多教会无法获得社团法人登记，全国竟然没有几个家庭教会真正实现合法登记（有人说一个也没有！），那么教会实践宗教信仰的活动都不能合法进行，即慈善捐赠活动、买卖租赁活动、雇佣活动都无法受到法律的保护。通常牧师也是要以教会名义雇用的，这是一种专门职业，是学神学的人从事的职业。法律若不让教会可以方便地、容易地、低门槛地进行登记，宗教信仰组织连合法地位都没有，合法信仰活动都不能进行，就表明法律没有提供给信教公民足够的集体法律人格的保护。《宗教事务条例》的立法目的是：第一条“为了保障公民宗教信仰自由，维护宗教和睦与社会和谐，规范宗教事务管理，根据宪法和有关法律，制定本条例”。第三条“国家依法保护正常的宗教活动，维护宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和信教公民的合法权益”。这些目标都是好的，但是，不改革目前旧法中事实证明是失灵的登记制度，就不能实现“保护保障公民宗教信仰自由”和“维护信教公民合法权益”的目的。目的不能流于口号和抽象的词语，而是要通过相关法律制度的设计切实地做到给予法律保护。我们的具体制度设计若与目的相左，这种法律最后不单单是流于形式，更糟糕的是会对合法目的的实现起到阻碍的作用，成为妨碍宗教信仰自由宪法权利实现的工具。
信教公民宗教信仰自由的宪法权利
需要切实保护
案例二
最近某地有八位基督徒因涉嫌从事刑法第三百条“利用邪教组织破坏法律实施“的行为而被刑事拘留。根据知情律师提供的情况，他们是因为属于“地方召会”这个基督教家庭教会的派别，使用“恢复本圣经”、“生命读经”、“晨星圣言”等资料聚会，就被认定是目前有关部门认定的14个邪教组织之一的“呼喊派”，但是，关于这14个邪教组织的定义没有公开的文件，根据网上权威资源的介绍，“呼喊派”的组织和创始人李常受有关，他妄称“基督是我，我也是基督”[
http://www.qianzhan.com/news/detail/365/140603-fc456e71_2.html，2016年12月8日访问。]。但事实是否如此呢？认定一个信仰组织是否构成邪教是一个复杂的法律和神学专业的问题。信徒和基层政府官员对这个认定肯定有不同的意见。这里有一个谁有资格和权力、依据什么客观标准来认定一个自称为基督信仰者的宗教信徒和组织是邪教的法律问题。
按照刑法第300条，如果构成邪教组织或者利用迷信活动破坏国家法规实施的，处三年以上七年以下徒刑，情节特别严重的，处七年以上徒刑。这是基层官员刑拘八位基督徒的理由。高法和高检1999年10月30日联合发布了《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，其中“出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容的出版物”的行为属于刑法300条的范围。但是这个司法解释本身没有给出确定哪些组织是邪教、哪些出版物是邪教出版物的标准。一般的执法做法是执法部门出具一个是否属于邪教的“认定意见”，有的地方政府委托其他单位比如新闻出版局出具对“认定意见”的“鉴定意见”。基层执法人员对于这样专业的事项是否有足够的资格条件以及专业权威来做出这样的认定或者鉴定意见？法庭是否可以采纳这类意见并接受其权威性和准确性？对于一个复杂的涉及专门知识的专业问题使用这样简单的程序认定，难免使其结果存在着发生错误的风险。
随着我国其他方面法制的不断完善，我国2012年3月14日修订的新的《刑事诉讼法》第144条有具体规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”；145条：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”；146条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”根据这些规定，国保大队的人不一定有专业资格对这些书籍是否属于邪教进行认定或者鉴定。应该依法委托有专门知识的人进行鉴定，并且签字，并将鉴定报告提供给犯罪嫌疑人。
恰恰是由于现行的宗教事务条例给予了地方国保这样的执法权，而国保官员并没有受过专门的神学训练，这些基层官员对于认定邪教这件事就只能擅自做主，对信仰者进行是否构成邪教的认定，这样过于简单的程序会因为执法者个人的滥用权力任意认定而造成冤案，这样的冤案已经有不少。如果执法官员真的懂基督教的话，按照圣经中耶稣的教导，最核心辨认的方法是“从果子看树”，好树结好果子。就是看信徒外在行为在信仰的影响下是善的还是恶的，是帮助别的人的，还是伤害他人和社会的。而不是单单根据书籍材料里面有没有哪个词语来进行教条式鉴定。如果嫌疑人自称是基督教某派别，最好的办法是可找基督教不同派别的若干专家来组成一个专家组鉴定，给出鉴定意见，确定嫌疑人所在的派别是否属于基督教范围。这样比基层国保自己决定的准确性要高得多。
案例三
2014-2015某省政府曾经有过拆十字架的活动，以整顿城市规划为名，拆教会的违章建筑，为什么一定要单拆十字架呢？有牧师被政府拘留，自然就有律师为其辩护。但是律师也被刑拘，并且政府竟然安排刑事拘留中的律师在地方电视台认罪。这也是地方基层政府执法人员执法违法的实例。因为我国刑事诉讼法是禁止公民自证其罪的（第12条，50条），强迫嫌疑人所做的口供也不能作为法庭采信的证据（第53,54条）。现行的宗教事务条例给予基层官员的执法权很容易被盲目地滥用，造成政府违法的极坏社会效果。这也说明行政干预和执法权若无必要就不应该盲目地设定。政府不是越大越好。腐败、滥用权力、寻租并且失去社会对官员的执法行为的监督制衡都对社会产生不利后果。这两个案例都说明，新的宗教法或者宗教条例中需要考虑的不仅仅是赋予宗教执法部门更多种类、更大范围的权力，还应该考虑如何限制执法部门滥用权力，在认定公民的刑事责任方面和在其他方面确保部门执法不损害教会和信教公民合法权益。
我们需要保护宗教信仰自由的
立法方向
前面几个案例告诉我们目前的宗教事务条例实施运作的真实情况，说明现行宗教事务条例在实际运行当中存在问题。存在问题并不奇怪，不应过份解读或作为在政治上攻击政府的借口，因为各国的宗教信仰政策历史发展也都遵循了一个从严到松的历史过程。
1
历史和文明的发展方向是宗教宽容政策
英国是从英国大宪章的签订时，就有了英国教会脱离天主教的管制而自治的思想，后来光荣革命以后，1689年约翰·洛克发表了他的《论宗教宽容》信函集，为了从神学和哲学推理上解释为什么英国不应该只承认国教而不承认其他非国教的基督教派别的合法地位。1689年议会制定的《权利法案》是另一份宪法性文件，其中规定不得设立审理宗教事务的法庭，要实行宗教宽容的政策。同时议会还制定了《宽容法案》，允许不赞成国教的基督教新教派别（例如清教徒）自由按照自己的方式敬拜神，而不受任何英国法律的处罚。这条法律的执行，由于国王的变化，效果有些区别，但是总的来说，英国从此确定了给独立基督教派以更大自由权利的方向。
法国的历史是以天主教占统治地位较长的历史。1572年法国也曾发生过对改革运动以后的新教徒的大屠杀。此后新教徒因没有合法地位，逃出法国的比较多。后来纳瓦拉的亨利（亨利四世）继任法国国王，作为新教信仰者，他于1598年发布了《南特赦令》给予新教徒和天主教徒同样的信仰自由权利。但是100年后亨利四世的孙子路易十四国王废除了该赦令，法国社会重新回到不宽容的状态，再过不到100年，法国爆发了著名的大革命。大革命的爆发与法国社会长久以来的宗教不宽容、国王权力过大和三级议会制度的失灵都有千丝万缕的联系。大革命后国民议会的代表通过了法国《人权与公民权利宣言》，其引言说，国民议会在最高的造物主前庄严地宣布人和公民的权利并肯定了这些权利的意义。其中第十条规定“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉”，第十一条“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定条件下，应对滥用此项自由负担责任”这点也写入了法国后来的宪法。从此法国的国策走向宗教宽容，不再有宗教派别之间紧张的对立和大规模流血事件。法国的转变也促使了欧洲大陆其他国家陆续把这些权利作为公民权利写入了自己国家的宪法。
美国作为大英帝国殖民地，主要人口是清教徒，由于他们不是英国国教圣公会的信徒（虽然都是基督新教），他们在英国1689年的《权利法案》和《宽容法案》制定以前都是不合法而受排挤的教派。这就导致他们不能自由按照自己认定为正确的方式敬拜神，于是1620年约有102人乘坐五月花号横渡大西洋来到美洲新大陆。他们期待的是在新的土地上自由地敬拜神，传讲福音，建立一个以荣耀神为中心的世界。船上的人签订了一个契约，自愿结为民众自治团体，承诺将遵守执行未来自己制定出的法律，这是他们著名的自治契约。
但清教徒在美洲身份仍然是英国臣民，延续使用英国法，殖民地总督对于当地制定的法律能否生效有否决权。当时的英国国王对殖民地实行宗教不宽容政策，只认英国国教合法。而英王任命的殖民地总督又代表了英国王室和国王参事会的意见，美国独立宣言起草者托马斯·杰弗逊抱怨说任何殖民地当地议会希望为当地利益所做的事业都难得进展。1631年马萨诸塞州一个年轻的牧师罗杰·威廉姆斯主张宗教与国家应当分离，信徒的良心属于他自己而不是国家。不同派系信徒应当有平等权利。新移民缔约宣誓执行大多数人制定的法律仅止于世俗事务，立法不能涉及宗教事务。这些观点被认为是“良心自由”和“宗教自由”最初在美洲的起源。这个权利后来得到英王（查理二世）的特许批准，写在1663年罗德岛和普罗维登斯庄园殖民地特许状中。美洲殖民地的意见反映，加上约翰洛克《论宗教宽容》发表，这也导致议会在1689年制定了《权利法案》和《宽容法》，为不同于圣公会的新教派别，特别是清教徒争得了在英国法上平等的宗教信仰自由权利。
美洲殖民地人们认为，包括良心自由在内的各种个人权利虽然形式上是大宪章、权利法案、宽容法案、国王特许状等确认的，但是这些权利是来自于上帝和自然法则（约翰·亚当斯，洛克），殖民者们所拥有的是因为“被造”而与生俱来、不可分离不可被剥夺的权利，作为他们个人加入国家共同体的条件（洛克）。因此这不能仅仅定性为是国家授予的权利。1754年布莱克斯通在《英国法律分析》中把这类权利称为“英国人的绝对权利”。弗吉尼亚州权利宣言说，“属于现在和未来的人们的权利是成立政府的基础”。虽然罗德岛开始实施宗教容忍，但这不是各州的通例，宗教迫害还是时有所闻。美国各州的州宪法完全废除宗教歧视，这大约是1833年的事。所以美国各州的宗教自由是在宪法第一修正案成立之后才逐渐达成的。在北美各州出现的权利宣言宣告了各种自由权利：个人自由、财产自由、良心自由、集会权利、出版自由、请愿的权利、受公正审判的权利，包括信仰自由。而宗教自由得到各州宪法的承认。其理念也被后来的美国独立宣言吸收，并写入美国宪法修正案中。对于宗教自由权利的具体保护，是禁止国会以立法形式设立国教或者限制宗教信仰权利的自由行使。
无论欧洲还是美洲，宗教信仰自由都是从不宽容走向宽容，从政府选择哪个宗教以扶持一个打击其他，到立法禁止政府设立国教，给予公民以宗教信仰选择的自由，不干预公民个人在宗教信仰问题上的意见。这是欧美国家的历史发展过程所揭示的宗教信仰自由权利的核心意义。特别是欧洲，因为正统宗教派别排挤非正统派别，发生了很多生命和财产的损失，都是令人遗憾的。历史也证明即使流血也无法强制让人们改变其内心的信仰，那么既然信仰是个人的事，只要他的信仰对他人和社会不造成任何财产和生命的损害，为什么国家要动用宝贵的资源去干预公民信众信什么不信什么、信哪个才算正宗，并且宁愿去做这个无用功呢？在宗教信仰上，国家对公民个人施加的某一种强迫意志既没有合理性也没有合法性。
宗教信仰自由原则不仅被各国宪法采纳，也被各种国际条约接纳。比如《欧洲人权公约》、联合国的《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等等。我国宪法第三十六条也是前人在了解人类历史经验教训的基础上制定的。现在的问题是我们不能不顾这条原则的历史发展过程而单凭任何个人的意思去了解什么叫“宗教信仰自由的权利”。
尤其是，我们看到英国、法国以及许多欧洲其他国家的历史都是从扶持一派为正统、打击其他派别为非正统甚至定其为异端的国策走过来的。利用政府的法律的强制手段达到国家扶持某一派的意志，结果就是宗教迫害，造成层出不穷的冤案，包括财产和生命的损失以及社会不同信仰人群之间的分裂仇恨，直到酝酿成暴力革命的后果。中国是否在宗教法律方面还要重复西方国家的历史教训，扶持正统，打击其他，造成社会不同信仰群体之间的不和谐？这样的政策事实上使政府把自己设定为除了自己选择扶持的正统派之外一切其他信仰的敌人，使用各种强制的行政手段处罚甚至清除他们的存在。本文开头所举的几个例子就是现实中政府对于三自教会视为正统、家庭教会视为异己，在宗教组织登记规定上、打击异端上、强制拆除十字架上面出现的具体的排斥异己的现实情况。有些执法虽然是地方基层官员滥用执法权造成的问题，但不要将责任都归咎于基层官员的身上，因为这些问题的产生，但同时也反映了我们目前的宗教相关的法律法规体系没有充分地保护每一个公民，特别是信仰非正统派系的公民宗教信仰自由的权利。特别是，这种政策实质上违反中国共产党一贯奉行的统一战线的政策，这才是这次修订宗教事务条例或者宗教法首先需要解决的主要问题。
走向宗教宽容不仅是历史证明带来社会和谐稳定的良策，也是与中国共产党一直以来主张的统一战线思想是一致的。相反，过分地在立法中划分派别，以行政手段强行干预宗教组织的信仰自由权利的行使，这种立法的思路是在走历史已经证明行不通的道路，对于国家的发展会带来损害，并且会人为地造成政府和信教公民之间的不信任，从而危及社会的长治久安和党的执政领导基础。
习总书记在十二届全国人大第一次会议上已经将宗教工作准确地定性为“群众工作”的性质，群众工作的核心就是要赢得人民群众的信任，“进一步密切党同信教群众的关系，使信教群众与不信教群众联合起来，共同致力于实现中华民族伟大复兴的中国梦”。这才是宗教政策未来发展的正确方向。
2
宗教宽容的理论依据和明确中国目前修法的方向
在深知英国国教制度弊端的前提下洛克提出的宗教宽容理论：
前面从历史发展过程考察了欧美各国如何从宗教的厮杀走向宗教宽容，给社会带来和平稳定的发展。在信仰的内在规律上也同样可以看出支持温和的宗教宽容政策的理由。对于宗教政策进行系统理论思考的，除了专业的神学家，还有哲学家洛克、法学家孟德斯鸠。洛克专门写过《论宗教宽容》，分析为什么这种政策对国家治理人民幸福有理有利。
洛克在他的这封信函的是劝说英国国王和议会不要用国家的力量干预国民信仰哪个宗教，也不要用法律来规定何为正宗何为异端，洛克对于教会（他指的主要是基督教会）有一个世俗的定义：“自由结合的人们之所以加入某一教会，其目的是因为他们集合在一起，不仅可以互相启发和开导，也是为了通过纯正的教义、圣洁的生活和体面的礼拜形式，把其他人吸引到纯正宗教的博爱中来，完成那些相互独立的私人不能完成的宗教事宜。我把这些宗教团体成为教会。”（论宗教宽容，p30）[《论宗教宽容》一书的文本请见
http://www.shaohua.com/shuku/zhexue/mydoc067.htm。2016年11月30日最近一次访问该网址。]
洛克对于官长用法律和刑罚强迫个人加入这个而不加入那个教会的做法给予了理性的批驳，认为这是长官意志盲目干预个人可以自行处理之事。“我认为，官长应当对这些教会持宽容态度，因为人们在这些集会上所做的事情完全是每一个人依法可以自行处理的事情，我指的是拯救他们自己的灵魂。而且，国教与其他各独立教会之间都是一样的”（p30）
“对于那条通往天国的唯一小路，官长并不比其他人更熟悉，因此我不能放心地让他来充当我的向导。因为他对这条道路也可能同我一样的无知，而且他肯定不像我自己那样关心我的灵魂得救。”（p22）
他举例说：“我们英国近代史上可以提供更新鲜的例证。如在亨利八世、爱德华六世、玛丽女王和伊利莎白女王当政时期，教士们如何投国王们和女王们之所好，轻易而驯服地改变他们的教会法规、信条、礼拜仪节以及其他一切；然而国王们和女王们在宗教观点上相殊甚远，颁布的法律也截然相反，以致没有哪个神智正常的人敢于说，任何诚恳而正直的上帝敬拜者，能够服从他们的各种教会而自觉问心无愧。”（p28）
洛克认为宗教自由说到底是一种良心自由：“因此，君王们以拯救臣民的灵魂为借口强迫他们加入自己的教会，只能是枉费心机。如果他们真的相信，他们便会自愿加入；如果他们不相信，即便是加入了，又有何益？总之，不管友善、慈爱和对拯救人灵魂的关心等一类口号何等的高尚，但是人们是不能在不顾其是否愿意的情况下，因强迫而得救的。归根到底，一切的事情都还得留归人们自己的良心去决定。”（p30）
关于教会内部的礼拜仪式实践，法律和行政机关也不应当干预，不能强迫人昧着良心而行。洛克说“官长无权以法律给他自己的教会、更不必说给其他教会规定用以礼拜上帝的任何礼仪形式。这不仅是因为这些教会是自由的团体，也因为无论人们怎样礼拜上帝，都只有在他们自己确信那种方式能够为上帝所悦纳时，他才是正当的；反之，非出于这种信念去做的任何事情，其本身便注定是不可取的，也是上帝所不予接受的。因此，把这些违反人们自己判断的事情强加于人，事实上是强迫他们触怒上帝。既然任何宗教的宗旨都无非是为了取悦上帝，而宗教自由则是达到此种目的所必须的，所以，那种做法便显然是最荒唐不过的了。”（p31））这个“宗教信仰实践自由”的观点也被国际人权公约采纳。《联合国公民权利和政治权利公约》第十八条规定：“一、人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。”
洛克还从宗教礼拜的性质目的出发，解释为什么不是出于内心而是出于别人强迫的礼拜是不合理的：“一个人礼拜上帝，为的是博取上帝的喜悦，从而得到上帝的恩典。但是他不能在另一个人的命令之下，把他自己分明知道并非出于上帝的诫命、因而一定会触怒上帝之物奉献给上帝，用这种办法来达到他的目的。那样做既不是博取上帝的喜悦，也不会使上帝息怒，而是敌意、故意明目张胆地触怒上帝、蔑视神明。这是与礼拜的目的和性质绝对不相容的事情。”(p33)
在区分政府和官长应该管什么、不应该管什么的问题上，洛克的观点是“官长的职责仅限于照顾国家的利益不受损失以及人们的生命、财产不受侵犯”(P36)，法律的责任并不在于保障见解的正确性，而在于保障国家在每个具体人的人身与财产的安全。事情本来就应该这样。因为只要让真理独立自主地行动，他一定能够很好地生存下来“（P42），“既然一个人不可能因为他自己的错误见解和不恰当的礼拜方式而侵犯另一个人的权利，也不可能因为他自己的毁灭而给他人的事务造成危害，因此每个人对于（灵魂）得救的关心只是他自己的事情”（P43）。关于为什么官员应该管政治事务而不应当管辖宗教范围内的事务，洛克认为只要赋予官长以干预宗教的权力，就会产生权力滥用的问题：“应当牢记，民事权利到处都是一样的，每个君王又多以他自己的宗教为正统，如果允许官长在属灵事务方面拥有这样的权力，例如，允许日内瓦的官长拥有这样的权力，他就会以血腥的暴力消灭那里以偶像崇拜著称的宗教；依同一准则，某个邻国的另一位官长，就要镇压改革派宗教，而在印度，则要镇压那里的基督徒。世俗权力可以依据君王们的好恶而改变宗教里的一切，或者是什么东西也不改变。”（P36-37）
同样，在前面我举的在昆明发生的第二个案例里，地方基层国保官员自己认定何为邪教组织，他可能完全不懂信仰，也可能只懂个皮毛外表，完全没有深入专业的研究。结果他不懂而又有权决定，这本身就构成滥用权力的一个原因。事实上，贵州黔西公安局、检察院把《晨兴圣言》、《游子吟》这样的书籍定为邪教宣传品，河南平顶山法院把恢复本圣经视为邪教宣传品（李贵生律师）。这样的事情通过司法程序，会比通过行政官员来解决能给当事人提供更多的保护和公平，如果司法人员严格按照刑事诉讼法关于“鉴定”的要求来做的话。宗教法不应当给行政官员有任意决定的行政权力，因为如此行使权力会减损信仰者的信仰自由。
同样，在宗教组织的登记审批中，如果宗教部门自己事前审批某个宗教组织是否适合登记、或者是把自己的审批权委托给“两会”，通过政府承认的“两会”来决定是否同意一个家庭教会的社团法人登记申请，其实也是在使用政府官员的意志或者某一群人的意志来干预另一群人的权利的行使，要这群人（家庭教会）务必按照他人（两会）设想的方法来进行自己的信仰实践活动，其中的不合理性在于，将“两会”这个人群的信仰自由权利看得高于申请登记的家庭教会的公民所拥有的信仰自由权利。这样的规则实际上是在挖宪法原则的墙角。
洛克认为国家的立法权的合法来源是因为如下的原因：“正如人们以保卫世俗财产而达成的互相支持的契约为基础而参加进社会的情形一样，他们的财产所有权可能或者因为其他公民的掠夺和欺诈、或者因为外来敌人的侵犯而遭到剥夺。医治前一种邪恶的药方是法律；医治后一种邪恶的药方是武力（自卫）、财富和公民大众。而关系到这两者的全部事宜都由社会责成官长予以照管。这就是每一个国家中至高无上的立法权之来源。我的意思是说，可以制定一些法律条款来确保每个人的私有财产，确保全体人民的和平、财富和公众物资并尽可能地增强他们抵御外来侵犯的内部力量。这些事情做了上述解释之后，立法权应当以什么为宗旨和以什么方法来加以节制就易于理解了。这个宗旨就是社会的世俗利益和外部繁荣，而这也就是人们加入社会的唯一理由及追求的唯一目标。这样，在永生得救方面人们还有多少自由就清楚了。也就是说，每个人应当做那些他的良心确信上帝能接受的事情。因为他的永生幸福有赖于上帝的悦纳；所谓服从，首先是服从上帝，其次才是服从法律。”（P44-45）”其实，服从上帝的人才是最守法的，因为他有更高的良心要求。
3
实证：宽容和严峻的宗教制度社会后果截然不同
西方的历史已经证明了这一点。过去在宗教问题上，强行的政府干预主导的政策造成了社会的矛盾、公民的分裂、甚至战争和动荡（内战如法国大革命，国际战争例如欧洲的30年战争[《三十年战争史》，弗里德里希。席勒著，本书描述的这段历史表明：德意志的教会分裂以及诸侯之间对彼此信仰不同的不宽容，导致了1618-1648年以宗教为名义的30年战争，但实际上又是诸侯和国王们为了争夺权力、国土和拥有财富为目的进行的残酷战争。最终战争以各方签订《威斯特法利亚和约》结束。]），并没有带来统治者和人民的长治久安。所以欧洲、美洲在17和18世纪开始都实行了宗教宽容政策，政府不再干预宗教事务，把整个宗教事务视为公民自治的事项，允许公民有自由管理个人信仰的权利。
相比之下，我们国家的现行宗教管理制度还是秉承50年代从前苏联学习的”国家控制宗教型”的政教关系思想[《中国需要宗教法宗教法治化的十个问题》，刘澎，普世社会科学所，2012年出版，P21.]，对于宗教组织的双重登记要求就是一个例证。送审稿也有诸多这类思想的特征。例如，宗教院校聘请外籍专业人员需要宗教部门批准（16条），宗教教职人员资格需要认定，然后在宗教部门备案，否则不能以教职人员的身份活动（36条），非宗教团体和非宗教院校、非公交活动场所不得举行宗教活动、接受宗教捐献、组织公民参加出境培训（第41条），任何组织和个人不得利用慈善公益活动传教（56条），宗教团体接受境外捐款不得附带条件，超过10万元的要宗教部门审批（57条）。
本次修订宗教条例的送审稿甚至比现行的宗教条例规定还要严格，法律责任就增加了许多内容，没有按照要求进行“合法宗教信仰活动的”，可能面临罚款和判刑的危险（杨凯乐）[《宗教法治》微信平台，“盛世也用重典？--《宗教事务条例修订草案（送审稿）评论（三）》”，杨凯乐，2016年11月30日。]。例如擅自举行大型宗教活动的要罚款10万至20万元，没收违法所得（第63条）；宗教院校违反培养目标、办学章程和课程设置要求的，要责令改正、或者撤换主管人员或者吊销许可证（第64条）。这样的条款设计不是在走向宗教宽容，更多地保护公民的宗教信仰自由，使得宗教信仰成为提高全社会公民道德水平的有力途径，而是在使用公权力对公民的私权利进行敌对管控性质的干预，妨碍整个社会道德水平的提高和我国精神文明的建设。
我们面对的问题是：上世纪50年代制定的这个基本宗教政策在60多年以后我们国家的国情都已经产生巨变的时代，是不是需要改变了？时代发展，我们的思想首先应该实现改变，才能使得今天的立法符合今天的现实需要。我们的立法目的是保护和促进宗教信仰在我国的发展吗？尊重公民的信仰对一个社会实现长治久安是有益的吗？依法治国的真正实现是依赖于公民有信仰、自动愿意守法吗？[伯尔曼教授在《法律与宗教》一书中说“法律必须被信仰，否则形同虚设”，“信仰不仅要求个人德行，而且要求集体的德行，而体现在法律中的集体德行，也和人可能做的任何其他事情一样，具有终极价值。”，P84.]对于这些问题的反思和回答，相信能够决定我们的立法是朝宗教宽容的方向走还是朝宗教管控的方向走。
宗教立法改革须与中央关于全面推进依法治国
若干重大问题的决定精神相符
立法发生体系性的改革在我们国家并不是一件新鲜事，从上世纪90年代起，我国经历了从计划经济到建设社会主义市场经济的改革。上世纪90年中期代开始的“建立社会主义市场经济法律体系框架”的立法计划，在1996年后的15年中得到了很好的执行。1994年的报道说，八届全国人大常委会秘书长曹志在立法工作座谈会上作立法规划(草案)说明时说,“社会主义市场经济法律体系的框架主要包括5个方面的法律:规范市场主体的法律;调整市场主体关系、维护市场秩序的法律;改善和加强宏观调控的法律;建立和健全社会保障制度方面的法律和发展基础产业及其他方面的法律”。[上海人大月刊1994年第2期。]而1996年制定的我国未来十五年国民经济和社会发展目标,是到2000年初步建立社会主义市场经济体制,到2010年要形成比较完善的社会主义市场经济体制[“刍议市场经济法律体系框架”，洪波，孔建，
http://xueshu.baidu.com/s?wd=paperuri:(a1d73deafa4d0ffd8c106a6fb487f70b)&filter=sc_long_sign&sc_ks_para=q=刍议市场经济法律体系框架&tn=SE_baiduxueshu_c1gjeupa&ie=utf-8&sc_us=16831806759196665857，7December2016visited。]。自1994年开始的20多年内，我国与市场经济体系有关的法律都逐渐完善了。这是一项立足当代、造福千秋万代的宏大立法计划，笔者从整个90年代一直到2002年都在国务院法制办工作，亲身经历过为经济立法改革、中国政府利用国际国内的专家资源努力完善我国与建设社会主义市场经济相关的各项法律制度的工作。那个时期政府也曾组织和参与过多次立法研讨。
目前我国的市场经济体系有关的法律都已经逐步健全，这与自上世纪90年代起立法工作参与者们坚持从西方的经验教训中学习有极大关系。2014年党的十八届四中全会制定的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，法治政府建设稳步推进，司法体制不断完善，全社会法治观念明显增强。”
但是并非表明所有的法律制度都已经完善了。《决定》同时也指出问题：“有的法律法规未能全面客观反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。”因此，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”《决定》提出实现这个总目标，需要坚持以下原则：“一、坚持中国共产党的领导；二、坚持人民主体地位；三、坚持法律面前人人平等；四、坚持依法治国和以德治国相结合；五、坚持从中国实际出发。”
对于目前的宗教法改革特别有指导意义的是《决定》中提出的第三项和第四项原则的内容：“坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为”；以及“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”
《决定》特别强调需要加强的重点立法领域是“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。”
这些内容相加可得知，近期推进依法治国精神在于确认了“坚持依法治国和以德治国相结合”的治国思想，和“坚持法律面前人人平等”的思想。“任何组织和个人都必须尊重宪法的法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务”，“必须以规范和约束公权力为重点”，“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式”。习总书记也在很多场合讲过“依宪治国”（宪法日活动）以及“宗教工作是一种群众工作”（宗教工作会议）的思想观念。这些都是设计宗教法或者条例应该遵循的首要原则。
信仰是推进社会道德建设的主要途径之一，依法治国和以德治国相结合就是信仰也要大发展、法治也要全力推进。坚持每个信徒在法律面前人人平等，就是谁也不要因为自己属于某一派别，法律就会把他看得更高更合法一些，也不会把别的派别看得更低更无权利一些。因为尊重宪法就是尊重宪法给每个人的同等保护权利。“必须以规范和约束公权力为重点”，加上“实现公民权利保障法治化”不就是应该朝着减少行政权力对宗教信仰权利的干预、实行从“国家控制宗教信仰”到“实现宗教宽容政策”的转变与革新吗？这是笔者根据《决定》对宗教法立法方向能够做出的解读，何况这个方向也早已被历史和文明的发展历程所证明和支持，符合历史发展的规律。
跨入21世纪第二个10年，我们面临的挑战是：把过去在社会主义市场经济法律体系建设上的成功经验引入到社会事务立法领域中去。自2011年以来，我国的立法的重心从经济领域逐渐转移到社会事务、安全、反恐、慈善、社团登记、宗教信仰自由等内容。这些都属于社会良好治理(good governance)方面的制度。这些制度的功能是能够推动人类精神文明的实现，慈善组织、宗教组织、社团都与这个功能有联系。这次宗教事务条例的修订或者宗教自由保护法的制定，自然是所有宗教信仰人士最为关注的大事。我们国家需要建立一个主旨不是限制而是促进宗教信仰自由，不是扩大行政机关权力而是限制和规范行政机关权力的新法（条例），这才能朝着实现《依法治国若干重大问题决定》提出的“全面推进依法治国”的目标前进，而不是反其道而行之。
保护信仰自由与防范恐怖主义和
极端主义的平衡
如果实行了宗教宽容的政策，有一个大家关心的问题是，发生利用宗教名义进行恐怖活动的情况怎么办？也许有人希望利用新宗教事务条例的出台来对付此类恐怖活动，但其实，宗教法或者条例并不能解决这类问题，能行之有效解决问题的是我国2015年制定的《反恐怖主义法》。
首先，信教公民和不信教公民共有的一项义务就是遵守宪法和国家的各项法律法规。如果任何人或者组织以宗教的名义进行杀人或者人身伤害或者导致别人财产损失的行动，首先都要受到相应法律的处罚。我国宪法中“公民权利与义务”一章不仅包括了公民权利与自由，也包括了公民的各项具体义务。比如：第36条第3款也规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康的活动；第51条规定公民在行使自由权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；第52条规定公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务；第54条规定公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
以宗教为名拒绝守法的各种行为，法律都会有相应的惩罚要当事人承担，因为这是每个公民的责任和义务的组成部分，无论有无信仰。因此不可能因为信仰的原因要求另立一个争端解决系统取代国家的司法制度，国家也不可能仅仅服务于某一种宗教组织的优惠待遇要求而不顾其他宗教信仰者和不信教公民的同等权利的满足。比如国家并没有义务花所有纳税人的钱提供仅供某种宗教使用的公共设施。国家也不能完全禁止任何一种宗教的公民行使他言论自由的宪法权利。国家不能为了某一个宗教而改变一夫一妻制的婚烟法，相反各个宗教的信仰者都有同等的权利和尊严，每个宗教的信仰者都必须遵守国家的法律，在法律的框架内活动。当然，法律也是在公民参与讨论的过程中不断修改进步的。
邪教的问题，是需要高度专业的知识和态度以及严谨的程序进行的，近年新修订的刑事诉讼法第144、145、146条对于刑法300条中邪教活动的鉴定方法给定了较严格的鉴定程序。因此某一种行为是否构成邪教活动不能简单由基层政府官员出具认定意见而决定，需要进行更严密的鉴定程序以防止造成冤案。但是如果经过鉴定构成邪教活动，刑法已经有了罪名和处罚的具体规定。在判案中的问题是司法机关需要秉公执法，而不是以行政机关国保的可能外行的初步认定为最终结果。需要小心谨慎地请没有利益冲突的专家人员进行鉴定，避免冤案的发生。
如果有人以宗教组织的名义实施恐怖行为，2015年我国制定的《反恐怖主义法》就能解决问题，因为这个法把恐怖主义行为规定得很宽泛，“本法所称恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”，第四条“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础”。所以，正如洛克所说，一切可能危害到公民人身和财产的行为都有适当的法律在管辖，宪法的公民义务条款、反恐法和国家安全法的条款都能对其加以法律限制。
在这样的情况下宗教法或者条例只需要维护好公民的宗教信仰自由的宪法权利，这就是它最主要的功能了。我们深深寄望于未来的宗教立法是从上世纪50年代的“国家管控宗教事务“的思想向着真正实现“保护公民宗教信仰自由“、施行宗教宽容政策的历史转变，这样的转变，将是中国法制改革方面的一大历史进步。
